Ormai numerose sono le sentenze relative ad investimenti bancari finiti male a causa del default delle società che avevano emesso i titoli alienati dall’istituto di credito al risparmiatore sulla base di un contratto d’intermediazione finanziaria. Trattasi di decisioni quasi sempre inerenti all’acquisto di obbligazioni Cirio – la prima, fra le tante, ad essere stata dichiarata insolvente e ammessa alla procedura d’amministrazione straordinaria. La motivazione delle medesime è, peraltro, utilizzabile per ogni tipo d’investimento bancario, sia quello in obbligazioni emesse da imprese italiane, sia quello in bond americani, in considerazione del fatto ch’esse contengono principi generalissimi e costituiscono, di conseguenza, precedenti richiamabili in casi anche diversi. Siamo al cospetto, in altre parole, di sentenze che potranno essere utilizzate anche per altri acquisti, come ad. es. quelli in titoli Parmalat, Giacomelli, Viatel, Carrier 1, Exodus, Worldcom e così via .

In tutte, in quella del Tribunale di Palermo del 23 aprile 2005 n. 1014 come in quelle del Tribunale di Genova del 15 marzo 2005 n. 1230, del Tribunale d Parma del 14 marzo 2005 n. 412, nonché del Tribunale di Firenze del 30 maggio 2004 (leggibili nel sito di Altalex), l’adito Giudice ha preso in considerazione, tra gli obblighi posti dall’art. 21 TUF (d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58), quello per il quale nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati . Norma, questa, da considerarsi integrata, innanzitutto, dal primo comma dell’art. 28 Regolamento Consob n° 11522 dell’1 luglio 1998, il quale chiarisce che, prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento, gli intermediari autorizzati devono chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio e devono consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. Di poi dal secondo comma, il quale dispone che tali soggetti non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. Da non trascurare, secondo la giurisprudenza, anche l’art. 26, a norma del quale "Gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare.., e) acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dai servizi nonché dei prodotti diversi dal servizi di investimento, propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire", e il successivo art. 29, che prevede che gli intermediari autorizzati si debbano astenere dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.

La suddetta normativa pone a carico degli intermediari e nell’interesse degli investitori un obbligo di conoscenza, che è più della semplice informazione, sui prodotti da loro offerti, che si estende alla loro provenienza, alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione tra il pubblico dei consumatori . Conoscenza che l’investitore risparmiatore, per esperienza, per cultura o per diverso campo lavorativo, non potrà mai acquisire, pervenendo ad un giudizio completo sulla operazione finanziaria che si appresta a sottoscrivere. Tanto più, se si considera che le negoziazioni riguardano per lo più titoli "non quotati" e senza rating – tali erano sicuramente quelli Cirio, Del Monte e i Parmalat, tutti emessi in Lussemburgo (In questo senso Tribunale di Roma 8 ottobre 2004 citato da Trib. Genova 15 marzo 2005 n. 1230). La giurisprudenza ha, inoltre, rilevato che incombe sugli intermediari l’obbligo di tenere adeguatamente in considerazione le informazioni acquisite dal cliente nella esecuzione dell’operazione; ciò in conformità ai principi di diligenza, correttezza e trasparenza, imposti dalla lett. a dell’art. 21 TUF e dalle generali prescrizioni del codice civile secondo il disposto dell’art. 1337 c.c. Viene altresì ricordato dal Tribunale di Genova che l’art. 29 del regolamento CONSOB impone agli intermediari di astenersi dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. E che dispone in tal senso il 1° comma dell’art. 29 D. Consob 11522/98 per il quale: "Gli intermediari finanziari si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. Ai fini di cui al comma 1, gli intermediari autorizzati tengono conto delle informazioni di cui all’art. 28 e di ogni altre informazione disponibile in ordine ai servizi prestati". Di qui la tesi che l’acquisizione della dichiarazione di cui all’art. 28 non esaurisce l’obbligo di diligenza imposto all’intermediario per dare corso all’operazione, dovendo questi tenere conto di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati . L’acquisizione delle notizie previste dall’art. 28 lett. A non è, quindi, decisiva per stabilire se l’intermediario debba procedere o debba astenersi dall’operazione per inadeguatezza della stessa. In particolare, la Consob ha precisato con comunicazione n. DI/30396 del 21.4.2000 che: "…in nessun caso gli intermediari sono esonerati dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti, neanche nel caso in cui l’investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria situazione patrimoniale o finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al rischio; nel caso la valutazione andrà condotta in ossequio dei principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso (es. età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce dalla pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato…)". Nemmeno la consegna del documento sui rischi generali degli investimenti finanziari può ritenersi sufficiente a soddisfare l’esigenza di tutela del risparmiatore, trattandosi di informativa del tutto generica che non garantisce quella conoscenza concreta ed effettiva del titolo negoziato che l’intermediario deve assicurare in modo da rendere il cliente capace di tutelare il proprio interesse e di assumersi consapevolmente i rischi dell’investimento compiuto. (In questo senso Tribunale di Roma cit.). La norma regolamentare in materia dispone, infatti, che in presenza di una operazione non adeguata l’intermediario debba astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenute dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente. Onere, questo, funzionale alla realizzazione del migliore risultato possibile per il cliente: una valutazione che va fatta non in senso assoluto ma (come specificato anche nell’alt. 26 lett. f del suddetto regolamento) in relazione al livello di rischio prescelto per sé da ciascun investitore.

Le ricordate sentenze portano a concludere che sulle banche alienanti gravavano precisi obblighi d’informazione, obblighi che non possono ritenersi soddisfatti né dall’acquisizione di un generico documento sottoscritto dal cliente, né dalla consegna di quello sui rischi generali dell’investimento . E neppure dalla testimonianza di un impiegato di banca. Al riguardo merita, infatti, segnalare, che il più volte citato Tribunale di Genova ha ritenuto incapace a testimoniare ex art. 246 c.p.c. il funzionario che aveva curato l’investimento. Si legge in motivazione che tale, cioè incapace a testimoniare, deve definirsi "chi potrebbe, o sarebbe potuto, essere chiamato dall’attore, in linea alternativa o solidale, quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario, nonché il soggetto da cui il convenuto originario potrebbe, o avrebbe potuto, pretendere di essere garantito (v. Cass. 03/04/1998 n. 3432). La presente fattispecie rientra, pertanto, nella suddetta previsione in quanto ai sensi dell’ art 2049 cod. civ. il committente è responsabile in solido con il dipendente nei confronti del danneggiato (v. Cass. 11/05/1973 n. 1267) per cui l’investitore avrebbe potuto convenire quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario anche il funzionario della banca che ha curato l’operazione finanziaria.".

Da quanto fin qui esposto discende che nella maggior parte dei casi dovrà escludersi l’adempimento da parte della banca dell’obbligo di cui all’art. 21 TUF – la prova del quale deve ritenersi a carico dell’istituto di credito. Prova che la banca non può certo fornire con la testimonianza d’impiegati, chiamati a dire di aver fatto ciò che avrebbero dovuto fare, ma che nella maggior parti dei casi, in realtà, non hanno fatto! Ne discende, a parere di chi scrive, la nullità del relativo contratto, dovendo dette norme considerarsi imperative ex art. 1418 c.c. Chiarissima al riguardo la decisione del Tribunale di Parma, per il quale "le norme predisposte per il collocamento di strumenti finanziari contenute sia nel TUF che nei regolamenti attuativi, non possono che definirsi d’ordine pubblico". Diversamente opinando – tale la decisione del Tribunale di Genova -, il negozio dovrebbe considerarsi risolubile ex art. 1453 c.c.. In ogni caso, ossia tanto nell’ipotesi di invalidità quanto in quella di risoluzione, il medesimo verrebbe privato dei suoi effetti e la banca condannata alla restituzione dell’importo investito dal risparmiatore.

Deve infine osservarsi che tali sanzioni non potranno ritenersi impedite neppure nel caso in cui l’investitore abbia alienato i titoli, ricavando una somma inferiore rispetto a quella corrisposta alla banca. In questo senso si è, infatti, pronunciato il Tribunale di Parma, il quale ha condannato l’istituto di credito a rifondere la differenza tra importo investito e prezzo ricavato con la vendita.

Avv. Giovanni Franchi – Confconsumatori nazionale