Era ora che la giurisprudenza si occupasse dell’acquisto di prodotti finanziari per via digitale !

Sempre più frequente è, infatti, il ricorso, non solo degli investitori professionali, che consumatori certo non sono, ma anche della gente comune al computer e ad internet per comprare azioni, obbligazioni e bond. E allo stesso modo, sempre più frequente era questa domanda anche tra i giuristi: ma è sufficiente per la validità del contratto che il cliente abbia operato con la password fornitagli in banca?

Per il Tribunale di Ravenna la risposta è negativa . Se il soggetto ha proceduto all’acquisto senza disporre della c.d. firma digitale, il contratto è nullo ex art. 23, comma 1, d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 e poco importa che egli utilizzasse gli strumenti messi a sua disposizione per l’occasione dall’istituto di credito e che quel tipo di operazione fosse prevista dal contratto quadro.

Per il Giudice, al tempo della stipulazione del contratto da parte dell’attore – si trattava di un’acquisto di azioni Finmatica, ossia di una società finita in default –  era applicabile l’art. 10, comma 2, d.pr. 28 dicembre 2000 n. 445 (poi sostituito  a decorrere all’1 gennaio 2006 da un’analoga disposizione contenuta nel d.lgs. 7 marzo 2005), il quale disponeva che “ Il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito legale della forma scritta ”. E in cosa consistesse e consista la firma elettronica ce lo dice la Consob con delibera n. 30396 del 21 aprile 2000 (oggetto: trading online e regole di comportamento) al punto “Conclusione del contratto”: “ Allo stato dell’ordinamento vigente, la conclusione del contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento deve avvenire, di regola, per i iscritto. Pertanto, la conclusione del contratto potrà avvenire via internet solo ove sia effettivamente realizzabile la c.d. firma digitale secondando quanto disposto dal d.p.r. 10 novembre 1997, n. 513, in attuazione dell’art. 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59. Lo stesso è a dirsi per ogni altra dichiarazione negoziale in ordine alla quale sia richiesta dall’ordinamento, senza alternative, la forma scritta ”.

Deve allora domandarsi cosa mai sia la firma digitale. Un particolare tipo di firma elettronica qualificata, basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Definizione, questa, sebbene nebulosa, comunque proveniente dal CNIPA (Centro Nazionale per Informatica della Pubblica Amministrazione).

Infatti, con la pubblicazione del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) del 13 gennaio 2004 (G. U. 27 aprile 2004, n. 98)  sono state emanate le regole tecniche per la formazione, trasmissione, conservazione, duplicazione, riproduzione e validazione, anche temporale, dei documenti informatici . Il provvedimento disciplina la formazione della documentazione amministrativa tramite il supporto informatico, con particolare attenzione per la generazione, apposizione e verifica delle firme digitali. Viene quindi portato a compimento il recepimento della Direttiva europea 1999/93/CE. Questo provvedimento delinea i requisiti tecnici ed organizzativi che i soggetti, pubblici e privati, che intendono emettere certificati qualificati, devono possedere. Prescrive, inoltre, le caratteristiche peculiari che devono essere possedute dai soggetti che intendono ottenere il riconoscimento del possesso dei requisiti del livello più elevato, in termini di qualità e di sicurezza.

Con l’entrata in vigore di queste regole tecniche viene abrogato il DPCM 8 febbraio 1999. Sulla Gazzetta Ufficiale n. 51 del 3 marzo 2005 sono state infine pubblicate le "Regole per il riconoscimento e la verifica del documento informatico",  attraverso la Deliberazione CNIPA n.4 del 17 febbraio 2005, emanate ai sensi del comma 4 dell’articolo 40 del DPCM 13 gennaio 2004. Queste ulteriori regole sono fondamentali per garantire l’interoperabilità della firma digitale, cioè la possibilità di verificare qualunque firma digitale con qualsiasi software di verifica purché conformi alle medesime regole. Per tale ragione il rispetto delle stesse è obbligatorio da parte dei certificatori accreditati.         Ora, visto che nella specie non era stato dimostrato dall’istituto di credito di avere adottato i requisiti di cui alla normativa di legge, bene ha fatto il Tribunale di Ravenna a dichiarare la nullità per difetto di forma .

Ovvio, peraltro, che per arrivare a tale decisione occorreva che il medesimo si uniformasse, coma ha fatto, a quella giurisprudenza secondo la quale la forma scritta a norma dell’art. 23, comma 1, d.lgs. citato,  è indispensabile per la validità non solo del c.d. master agreement (contratto quadro), ma anche dell’ordine di borsa . In questo senso si è, del resto, già espressa la prevalente giurisprudenza in materia.

Va, in primo, luogo ricordata la recentissima sentenza del Tribunale di Milano , nella quale si legge che “ Ritiene il Collegio che il requisito della forma scritta  prescritto ora dall’art. 23 TUF e prima dall’art. 18 D.Lgs. n. 415/96 riguarda non solo il contratto quadro ma anche ogni singola operazione posta in essere  e, quindi, anche il singolo negozio speculativo di esecuzione del contratto, quindi l’ordine dato all’intermediario dall’investitore di acquisto di uno strumento finanziario se non diversamente stabilito dal contratto quadro…”. L’insufficienza di un contratto quadro, occorrendo la scrittura anche per i singoli contratti d’investimento, è stata affermata anche dal Supremo Collegio. Invero, la S.C. n. 8237/06 ha statuito che “ La previsione della forma scritta per i contratti relativi ai servizi di intermediazione mobiliare… è stato introdotto solo con il d,lgs. 23 luglio 1996 n. 415 ”. Ciò si evince, inoltre, argomentando a contrario dalla Cass. n. 3956/03, nella motivazione della quale si legge: “…l’obbligo della forma scritta è stata poi prevista anche per le singole operazioni dall’art. 18 del d.lgs. 23 luglio 1996 n. 415, oggi sostituito dall’art. 23 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 ”.

Tale principio trova, poi, conferma nella giurisprudenza della Cassazione. Si legge, infatti, nella motivazione della sentenza n. 10598/05: “ È allora evidente l’inosservanza della forma scritta per il compimento di tali atti non poteva determinare la nullità dei contratti successivamente stipulati, anche a voler ritenere il requisito della forma scritta  prescritto dalla lettera “C” riguardasse, già nel vigore della legge 1/91, non il (solo) contratto quadro, ma anche tutti i singoli contratti posti in essere tra l’intermediario e il cliente per regolare le singole operazioni poste in essere, come è stato successivamente chiarito in modo in equivoco dal legislatore (art. 18, primo comma, d.lgs. n. 415/96; art. 23 d.lgs. n. 58/98) ”.

E a tale norma si è uniformato anche il Tribunale di Torino (25 maggio 2004 in Il caso.it), il quale ha affermato che “ Sono nulli per violazione dell’art. 23 T.U.I.F. gli ordini di negoziazione di strumenti finanziari per i quali non sia stata adottata la forma scritta, essendo tale disposizione applicabile non solo al contratto quadro, bensì anche ai singoli ordini che sostanziano il contenuto di tale rapporto. La violazione in questione, trattandosi di nullità, non può essere sanata dal comportamento concludente delle parti ”.           Se così stanno le cose, non resta che plaudire alla decisione del Tribunale di Ravenna, nella speranza che tutti i Tribunali si uniformino alle decisioni della giurisprudenza prevalente e più attenta, come ha dimostrato di essere il Tribunale di Ravenna, ai problemi di forma degli acquisti on line. E non temano i risparmiatori che le banche possano, come hanno minacciato, far valere anch’esse la nullità dell’operazione, perché ai sensi terzo comma del citato art. 23 la stessa è relativa, potendo essere  dedotta solo dal risparmiatore.

avv. Giovanni Franchi – Confconsumatori Parma

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