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Derivati rischiosi venduti a “copertura” del mutuo In soli 5 anni il derivato venduto a una piccola e inesperta ditta di Catania aveva causato l’addebito di 100 mila euro: contratto sospeso dal Tribunale

Catania, 7 Ottobre 2013 – Nel 2007 una piccola ditta catanese aveva chiesto e ottenuto dalla banca un mutuo da 900 mila euro per ristrutturazioni aziendali, mutuo che la banca aveva concesso a tasso variabile proponendo l’acquisto di “derivati Irs” come strumento di "copertura" per garantire il pagamento degli interessi a tasso variabile sul mutuo, senza, però, avvisare il cliente, inesperto, dell’alto rischio rappresentato da questi investimenti finanziari. Il derivato aveva comportato, nel corso di 5 anni di contratto l'addebito di oltre 100 mila euro . Il Giudice della IV Sezione Civile del Tribunale di Catania, Dott. Giorgio Marino, con una recentissima ordinanza depositata il 17.9.2013, ha ordinato alla banca di sospendere gli addebiti semestrali delle rate.

Il provvedimento é stato adottato a conclusione di un ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c. proposto dalla società che, priva di alcuna pregressa esperienza in materia di strumenti finanziari di qualsiasi tipo, aveva eccepito l'assurdità della vendita dei derivati da parte della banca, che aveva anche fatto sottoscrivere all'amministratore della società una dichiarazione di operatore qualificato ai sensi dell'art. 31 del Regolamento Consob n. 11522/98. E, in virtù della sottoscrizione di tale dichiarazione, la banca si riteneva così esonerata dall'assolvimento di una serie di obblighi informativi e comportamentali nei confronti del cliente. Ma, ha osservato il Tribunale, la dichiarazione di operatore qualificato « non esonera l'intermediario diligente dal tenere in debito conto le informazioni in suo possesso e dal verificare in concreto l'adeguatezza delle operazioni poste in essere dal cliente, dovendo sempre confrontarsi tale adeguatezza con la concreta operatività del cliente stesso, l'adeguatezza delle operazioni al profilo del cliente dovendo essere valutata dall'intermediario sulla base delle informazioni assunte ai sensi dell'art. 28 del medesimo regolamento, ma anche di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati».

Nell'ordinanza il Giudice richiama l'unico precedente del Tribunale di Catania in materia di derivati , che é stato adottato dal Collegio lo scorso anno. In entrambi i giudizi le società sono state assistite dall'avv. Carmelo Calì , Presidente di Confconsumatori Sicilia, che ha dichiarato: «Anche se non si tratta di consumatore, ma di azienda ci troviamo anche in questo caso di fronte ad un soggetto debole rispetto alla banca , come scrive anche il Giudice. Il provvedimento assume pertanto particolare importanza sia per il contenuto della pronuncia che per gli effetti della stessa a favore delle tante aziende, che in questi anni si sono trovate ad acquistare derivati , pur non avendo nessuna esperienza in materia, e sottoscrivendo su invito della banca la dichiarazione di operatore qualificato».

Scarica il provvedimento ottenuto a Catania.

Scarica l'unica pronuncia precedente a Catania.

Storica sentenza della Corte d’appello di Milano sui derivati, contro la banca Gli swap sono «scommesse legalmente autorizzate» e quindi nulli se il rischio, come spesso avviene, non è concordato in contratto.

Milano, 24 settembre 2013 – Il contratto swap è « una scommessa legalmente autorizzata » . È questo uno dei più significativi passaggi riportati nella sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013 nella quale la Corte d'appello di Milano ha condannato una Banca a risarcire un piccolo imprenditore con il quale aveva sottoscritto derivati dal 2004.

Il riferimento della Corte allo swap come « scommessa legalmente autorizzata » è un passaggio giurisprudenziale importante perché, per la prima volta nelle controversie sui derivati, i giudici si sono concentrati sulla qualificazione civilistica del contratto. In particolare, la Corte ha definito quali siano gli elementi essenziali del derivato, senza i quali è da considerarsi nullo .

La Corte statuisce che, poiché lo swap ha una causa di scommessa, deve esistere una razionalità dell'alea (cioè del rischio): per la Corte, l'alea è razionale nella misura in cui è scientificamente misurabile . Pertanto la Banca e l'investitore, già al momento della stipula dello swap, devono mettersi d'accordo su un requisito essenziale del contratto che è, appunto, la misura dell'alea (che per la Corte sono gli scenari probabilistici). Questo del tutto indipendentemente dal fatto che lo scopo dell'investitore – vero o presunto – sia la copertura di un rischio di tasso oppure sia la mera speculazione. La Corte, inoltre, chiarisce che l'alea non deve necessariamente essere uguale tra le parti ma, affinché il contratto sia valido, deve essere non soltanto nota ma previamente raffigurata all'investitore.

Fatte queste premesse, per la Corte d'appello di Milano vanno dunque indicati nel contratto al momento della conclusione il mark to market, la remunerazione dell'intermediario (che non può quindi essere "occultata" tra le condizioni del derivato) e gli scenari probabilistici . La mancata indicazione di questi tre requisiti rende nullo il contratto .

Secondo l'avv. Antonio Pinto , legale di Confconsumatori: « La sentenza è innovativa ed importante in quanto, in pratica, quasi nessun contratto di swap in circolazione indica il mark to market , né la remunerazione della banca, né gli scenari probabilistici che caratterizzano il derivato costruito dall'intermediario. Pertanto, può esser una via seria per eliminare per tanti utenti, l'incubo di contratti spesso dalle conseguenze finanziarie devastanti ».