Dopo anni di dibattiti e discussioni (già nel 2002 l’allora Ministro Marzano sottoscrisse un protocollo d’intesa con le associazioni dei consumatori che impegnava il Governo ad introdurre l’azione di classe) in modo del tutto repentino nella Legge finanziaria 2008 è stato introdotto un emendamento all’articolo 2, comma 445, che ha previsto l’introduzione nel Codice del consumo dell’articolo 140 bis .

La norma prevede che l’azione di classe possa essere esperita soltanto in favore dei consumatori dalle associazioni dei consumatori iscritte all’elenco di cui all’articolo 139 del Codice del consumo, oltre agli altri soggetti adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere. Mentre è chiara la legittimazione delle associazioni di consumatori, pare fumosa la disposizione del secondo comma con riferimento al requisito di adeguata rappresentatività degli interessi collettivi per gli “altri” soggetti diversi dalle associazioni previste dal codice consumerista.

Primo profilo costituzionale che si pone in evidenza è la limitazione dell’azione alla sola “categoria” o “classe” dei consumatori allorquando sia leso il diritto di una molteplicità di consumatori (la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, secondo la lettera A del 1° comma dell’articolo 3 del Codice del Consumo). Negare la possibilità di utilizzare l’azione collettiva a categorie omogenee di utenti, come ad esempio tutti gli utenti (consumatori ed imprese) dei servizi di telecomunicazioni, apre più di un dubbio sulla conformità della norma al principio di uguaglianza formale e sostanziale previsto dalla Costituzione.

L’azione collettiva è inoltre limitata ad alcune specifiche fattispecie risarcitorie ovvero relativamente al risarcimento del danno per contratti stipulati ai sensi dell’articolo 1342 c.c., per atti illeciti extracontrattuali derivanti da pratiche commerciali scorrette o, per finire, per comportamenti anticoncorrenziali . La domanda giudiziale che l’associazione legittimata propone in proprio ma nell’interesse dei consumatori danneggiati è soggetta al filtro dell’ammissibilità. La domanda è dichiarata inammissibile se manifestamente infondata, se non sussiste interesse suscettibile di adeguata tutela (plurioffensività della condotta) ovvero quando sussiste conflitto di interessi. Quest’ultimo profilo è indubbiamente previsto per evitare giudizi di comodo ovvero pilotati dalle stesse imprese.

Norma fumosa è quella che prevede che il Giudice possa differire la pronuncia sull’ammissibilità della domanda quando sul medesimo oggetto è in corso un’istruttoria davanti ad un’autorità indipendente. Questo significa che qualsiasi azienda possa sospendere, se non addirittura prevenire, l’azione autodenunciandosi (oppure con una denuncia di comodo) dinanzi ad una delle Autorità indipendenti.

Segue poi la fase “pubblicitaria” dell’azione per consentire a qualunque consumatore leso di aderire alla causa mediante comunicazione scritta fatta pervenire non al Giudice bensì all’associazione attrice . Questo aspetto appare lacunoso perché non è ben chiaro il contenuto della dichiarazione di adesione e soprattutto non si capisce perché il numero ed il nominativo dei consumatori lesi ed aderenti all’azione, non trovi ingresso nel processo.

Ancora più fumosa è la fase terminale del processo che culmina con una sentenza generica di condanna o, al massimo, con l’indicazione dei criteri risarcitori o del minimo risarcitorio. L’esecuzione della sentenza è incostituzionalmente rimessa ad un accordo tra le parti formali del processo (ovvero tra l’associazione e l’impresa) e, in caso di disaccordo, il quantum è rimesso non ad un tentativo di conciliazione bensì ad un vero e proprio giudizio arbitrale obbligatorio dinanzi ad una camera di conciliazione formata dal Presidente del Tribunale.

E’ evidente che negare la giurisdizione dell’autorità giudiziaria in sede d’esecuzione della sentenza appare palesemente e pacificamente incostituzionale (la Costituzione vieta infatti le forme di arbitrato obbligatorio per legge, prevedendo l’obbligatorietà di procedimenti arbitrali soltanto per volontà delle parti). Il termine camera di conciliazione è ingannevole in quanto la camera non svolge solo il tentativo di mediazione ma “ quantifica…….l’ammontare da corrispondere ai singoli consumatori o utenti……il verbale costituisce titolo esecutivo ”. Si profila dunque chiaramente l’introduzione di un arbitrato obbligatorio ex lege o peggio ancora, la previsione di un Giudice Speciale. I dubbi processuali e costituzionali sulla norma sono poi accompagnati da molteplici dubbi in ordine alla fattibilità dell’azione.

E’ lampante che l’azione di classe che tentiamo di mutuare da altri ordinamenti stranieri, prevalentemente di common law, male si innesta nel nostro ordinamento costituzionale e processuale, che prevede la possibilità di agire in giudizio solo in presenza di un preciso interesse della parte (articolo 100 c.p.c.). Peraltro tale ultimo principio è già stato incrinato con la legge 52/96 (in attuazione della direttiva comunitaria 13/93) che ha, per la prima volta, introdotto la proponibilità di un’azione inibitoria (1469 bis e seguenti del codice civile) da parte di un soggetto portatore non di interesse diretto ma solo diffuso; azione poi estesa dalla legge 281/98 che ha consentito alle associazioni rappresentative dei consumatori di poter agire per inibire tutti quei comportamenti delle imprese lesive dei diritti fondamentali dei consumatori.

Certamente quando si legifera per introdurre uno strumento del tutto avulso al nostro ordinamento si tenta di introdurlo con un certo grado di compatibilità con i principi dell’ordinamento. Tuttavia l’azione di classe funziona negli Stati Uniti perché ben si innesta nell’ordinamento generale di quel paese .

Primo dubbio pratico che ci si deve porre è quello dell’utilità del soggetto che agisce, ovvero l’associazione agisce nell’interesse dei consumatori che con una semplice “letterina” scritta aderiscono all’azione. La sentenza non porta all’associazione alcun beneficio economico se non l’astratta possibilità di vedersi rifondere le spese legali della causa, mentre invece il consumatore che ha inviato la “letterina” di adesione si può vedere beneficiato economicamente dell’altrui processo senza rischiare neanche la condanna alle spese. Negli Stati Uniti l’azione è appetibile perché può essere proposta da qualsiasi studio legale e questo può imporre al consumatore aderente un lucroso patto quota lite. In Italia abbiamo copiato l’azione a metà e quindi abbiamo caricato su soggetti privati l’onere ed il rischio dell’azione “popolare”. Sta bene bollare di immoralità il patto quota lite, ma se il Legislatore riteneva meritoria l’azione delle associazioni a tutela dei diritti altrui avrebbe potuto prevedere alcune forme di compensazione. Cito ad esempio il beneficio del patrocinio a spese statali, l’esenzione da contributo unficato, l’esclusione o la limitazione della soccombenza alle spese e per finire la previsione di un risarcimento, magari punitivo, in favore dell’associazione stessa. Infatti la class action americana prevede, tanto per sanzionare veramente le aziende scorrette, anche il risarcimento punitivo. Omissioni che minano appunto l’efficacia sperata dell’azione. Vi sono altre lacune processuali come il problema della litispendenza; non è chiaro infatti il destino di un’azione di classe intrapresa in pendenza di altra azione, non è adeguatamente regolata la possibilità di accordi stragiudiziali tra l’associazione e l’impresa prima della sentenza o prima ancora dell’azione. Si deve poi dire che appare oscuro il motivo per cui si è imposto al Giudice la pronuncia di una sola condanna generica e non, se possibile, di una condanna piena anche sul quantum (tanto per diminuire il contenzioso e non dilatarlo).

Sinceramente il Legislatore se voleva veramente tutelare i consumatori avrebbe potuto e dovuto far meglio. Infatti l’unico paletto che è stato fissato per evitare sia le azioni che le associazioni di comodo è contenuto nel giudizio di ammissibilità della domanda ovvero nel requisito della non sussistenza di un conflitto di interesse . In altre situazioni simili, come ad esempio la materia giuslavoristica, sono stati previsti divieti di costituzione di sindacati di comodo accompagnati da pesanti sazioni. Nel caso di specie il Legislatore non solo ha tralasciato una severa regolamentazione delle associazioni di comodo, ma ha evitato di legiferare norme volte a scongiurare azioni pilotate dalle stesse potenziali parti convenute.

Ci si dimentica poi che nel sistema americano, la class action è uno strumento processuale che consente il processo in favore di una determinata “classe” di persone aventi tutte interessi simili, quindi non è limitata al solo mondo consumerismo ed è disponibile anche alle pubbliche amministrazioni . Sinceramente è tutt’altro che logica la scelta di poter concedere anche allo Stato e, ad esempio alle Autorità indipendenti di controllo, la legittimazione processuale a tutela del contraente debole.

La situazione attuale profila due scenari diversi. La quasi impossibilità di fatto per le “minuscole” associazioni italiane di utilizzare questo strumento (solo costoso) ovvero il proliferare del contenzioso con disparate pronunce, interpretazioni e continue evidenti rinvii alla Corte Costituzionale, col rischio concreto di associazioni e azioni di comodo.

avv.Marco Festelli – Confconsumatori Toscana