E così anche in Italia è stata finalmente introdotta la class action.

L’azione collettiva risarcitoria – così la stessa è definita dalle norme che la regolano, cioè l’art. 140 bis del Codice del consumo – riguarda il diritto al risarcimento del danno ed alla restituzione di somme spettanti a singoli consumatori o utenti  nell’ambito di rapporti giuridici relativi ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 1342 c.c., ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali, quando sono lesi i diritti di una pluralità di consumatori o di utenti. – 1 – Oggetto

La class action è, quindi, in primo luogo esperibile per inadempimenti a obblighi che derivano da contratti conclusi mediante moduli o formulari. Viene allora subito da chiedersi se la medesima possa essere esercitata quando il rapporto contrattuale non scaturisca dalla sottoscrizione di un documenti qualificabile come modulo o formulario. Vengono al riguardo in mente i gravi ritardi ferroviari, perché qui l’utente, quando compra il biglietto, non sottoscrive nulla.

A parere di chi scrive la norma non è stata correttamente formulata, ma purtroppo non consente di agire, nei rapporti contrattuali, nell’ipotesi in cui non si sia al cospetto di un modulo o di un formulario, come accade quando il negozio sia stato stipulato oralmente oppure al di fuori dello schema previsto dall’art. 1342 c.c. C’è stato è vero qualche insigne giurista che ha affermato che la legislazione deve lasciare il posto alla giurisdizione, ma non riteniamo che con una semplice interpretazione estensiva si possa andare oltre al chiaro dettato legislativo.

L’azione è, inoltre, prevista per il ristoro dei danni derivanti da illeciti extracontrattuali, pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali. Necessita, peraltro, che siano stati lesi i diritti di una pluralità di consumatori o di utenti, laddove con tali definizioni si intende, a norma dell’art. 3 lett. a), “ la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta ”. Ed è il caso di ricordare che per la giurisprudenza, tanto quella formatasi sulle disposizioni del codice civile quanto quella successiva chiamata a pronunciarsi su questioni inerenti a norme del Codice del consumo, consumatore è soltanto la persona fisica con esclusione, quindi, non solo delle società, ma anche di altri enti collettivi privi di finalità di lucro, quali associazioni, comitati, fondazioni e cooperative . È questa una scelta normativa operata prima a livello comunitario, poi confermata dal Legislatore interno in sede di ricepimento delle direttive, ma non senza perplessità ed accesi dibattiti, sia in sede europea  che in quella parlamentare; perplessità e dibattiti che hanno continuato a trovare echi in dottrina  e in molte pronunce giurisprudenziali.

Da quanto fin qui esposto deriva che la class action non potrà mai essere utilizzata per far valere la lesione di diritti di enti, anche se in qualche modo equiparabili a consumatori, perché ad es. non aventi finalità commerciali. E neppure a tutela di quella persona fisica che abbia stipulato il contratto, non per la famiglia o per i figli, ma per l’esercizio della propria attività. Ad esempio, un avvocato che abbia comprato il computer per lo studio non potrà giovarsi della class action esperita da un’associazione consumeristica per far valere i difetti di quel bene, come il collega che abbia effettuato il medesimo acquisto per utilizzare lo stesso bene in casa.

Per concludere sul punto, occorre ancora precisare, quanto al suo oggetto, che l’azione è volta alla tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti ed è esperibile quando siano stati lesi i diritti di una pluralità dei medesimi . A ben leggere, occorre, quindi, che vi sia stata violazione di un interesse collettivo facente capo ad una pluralità di soggetti. E, ad avviso del sottoscritto, perché ricorra tale eventualità, necessita che si sia al cospetto di un diritto, la titolarità del quale compete ad un numero indeterminabile di soggetti non esattamente individuabile nel loro numero. Tale è ad esempio il diritto al risarcimento del danno spettante a coloro che hanno comprato obbligazioni Parmalat uno o due giorni prima del default, trattandosi di un interesse spettante a più persone non identificabili, se non in seguito ad una specifica ricerca. – 2 – I legittimati attivi

Legittimati attivi a questa azione sono, innanzitutto, le associazioni di cui al primo comma dell’art. 139 Codice del consumo, ossia le associazioni legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti . E tali sono quelle di cui al precedente art. 137, ossia quelle rappresentative a livello nazionale, l’elenco delle quali è tenuto in un apposito elenco istituito presso il Ministero dello Sviluppo Economico e facenti parte del CNCU (Consiglio Nazionale Consumatori e Utenti).
 
L’iscrizione nello stesso è subordinata a diverse caratteristiche precisate nell’art. 137 e sulle quali non è qui il caso di dilungarsi.
 
Sono altresì legittimate all’esercizio dell’azione anche le associazioni e i comitati adeguatamente rappresentativi degli interessi fatti valere con la medesima. Non è, peraltro, ancora chiaro come vada valutata l’adeguatezza e non è escluso che vengano costituiti enti ad hoc , magari da parte di avvocati desiderosi di esercitare quest’azione.

Va, però, chiarito che degli effetti dell’azione non beneficiano tutti consumatori che si trovino nella condizioni per cui la stessa è stata esercitata, ma soltanto quelli che abbiano aderito alla medesima. L’adesione, che può essere fatta anche nel giudizio d’appello fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, consiste nella comunicazione per iscritto al preponente di tale fatto . Dovrà essere poi quest’ultimo a depostarla nel proprio fascicolo in cancelleria, perché la cosa sia nota al giudice.

Deve, inoltre, ricordarsi che il singolo consumatore o utente, oltre ad aderire, può anche intervenire in giudizio per proporre domande aventi il medesimo oggetto. Trattasi di un intervento litisconsortile, perché, pur non essendo semplicemente adesivo, non è neppure autonomo, perché il diritto fatto valere è analogo a quello di cui sono titolari i soggetti che hanno semplicemente manifestato adesione all’azione esperita dall’associazione. – 3 –
 
L’atto introduttivo, gli effetti e la competenza

L’azione collettiva risarcitoria va proposta al Tribunale del luogo in cui ha sede l’impresa convenuta . Trattasi, a parere di chi scrive, di una competenza esclusiva, ma non inderogabile, non essendo definita tale dalla legge come prescritto dal primo comma dell’art. 38 del Codice di procedura civile. Il che comporta che l’eventuale incompetenza non sia rilevabile d’ufficio e debba essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta con la precisa indicazione del giudice competente.

Quanto al rito applicabile nella specie siamo dell’opinione che la procedura dipenda dal rapporto oggetto della controversia . Se, di conseguenza, nella maggior parte dei casi il rito sarà quello ordinario, quando la controversia sarà relativa ad uno dei rapporti previsti dall’art. 1 d.lgs, n. 5/03, come ad esempio quelli d’intermediazione mobiliare, la causa sarà invece regolata da tale decreto legge con le conseguenze che ne derivano sotto il profilo processuale.

Quanto agli effetti della notificazione dell’atto introduttivo, deve ricordarsi che per il secondo comma dell’art. 140 bis l’esercizio dell’azione collettiva comporta l’interruzione della prescrizione ai sensi dell’art. 2945 c.c. Ma in favore di chi, viene da domandare? Anche se la norma non è particolarmente chiara, può dedursi che quegli effetti si producono soltanto a favore degli aderenti e solo dal momento dell’adesione. – 4 – Il giudizio

Dispone il terzo comma dell’art. 140 bis che alla prima uidienza il Tribunale pronuncia sull’ammissibilità della domanda.
 
Ovvio che circa l’individuazione del momento in cui verrà tenuta la prima udienza dipende dal rito applicabile nel caso specifico. Invero, nel caso in cui il giudizio sia regolato dalle norme del codice di procedura civile, allora la stessa sarà quella prevista dall’art. 183 c.p.c. Non si tratterà, peraltro, della prima udienza di trattazione, prevista per la comparizione delle parti e per le richieste di memorie anche istruttorie. La stessa, in caso di prosecuzione del giudizio, sarà quella successiva all’eventuale ordinanza declaratoria dell’ammissibilità della domanda.

Qualora il giudizio si svolga, invece, nelle forme del rito societario, l’udienza dedicata alla pronuncia sull’ammissibilità sarà quella di discussione della causa prevista dall’art. 16 d.lgs. n. 5/03. La stessa secondo quanto previsto da quest’articolo si svolgerà con discussione orale dopo il deposito da parte dei contendenti di comparse conclusioni. Ove  il giudizio venga ritenuto ammissibile, allora il Collegio dovrebbe anche provvedere sulle prove e pronunciarsi sulle decisioni al riguardo del Relatore.

Non potrebbe invece anche accadere che la causa venga subito decisa, dovendosi dare al convenuto la possibilità di reclamare l’ordinanza.

In merito alla questione su cui il tribunale è chiamato a pronunciarsi, va osservato che la domanda deve ritenersi inammissibile quando sia manifestamente infondata, vi sia un conflitto d’interessi, oppure quando non venga ravvisata l’esistenza di un interesse collettivo suscettibile di adeguata tutela .

Le ipotesi in cui la causa sia manifestamente infondata o in cui non vi sia un interesse collettivo sono piuttosto semplici. Anche la seconda ove si tenga conto la definizione d’interesse collettivo, non equiparabile, come detto, a quello facente capo ad una pluralità di soggetti, ma con la necessità che i titolari siano indeterminati nel loro  numero.

Il caso più spinoso è quello di conflitto d’interessi, perché viene da chiedersi quando mai un’associazione consumeristica possa trovarsi in quella situazione. Occorre, all’evidenza, che quest’ultima abbia in qualche modo patrocinato il prodotto o l’attività lesiva, perché – magari – diverse erano le sue idee in proposito. Viene da pensare alle associazione che oggi stanno favorendo transazioni nelle cause penali avviate contro Banche che hanno causato il disastro Parmalat. È chiaro che le stesse non potranno avviare azioni di classe contro gli stessi istituti di credito.

L’ordinanza, sia positiva che negativa, è reclamabile davanti alla Corte d’appello che pronuncia sulla stessa in camera di consiglio . Nulla dice la legge circa il termine. Il che, a parere di chi scrive, comporta che il medesimo sia quello per impugnare, previsto dall’art. 327 c.p.c., di un anno dalla comunicazione, versandosi, in realtà, al cospetto di un rimedio di questo tipo. È peraltro molto grave il fatto che il Legislatore non si sia preoccupato, come sempre avviene in questi casi, di fissare un termine breve.

Deve essere comunque chiaro che nel caso di impugnazione la causa non possa proseguire . Da ciò discende che, nell’ipotesi di reclamo, il giudizio debba venire sospeso in attesa della decisione della Corte d’appello a norma dell’art. 295 c.p.c.

Ove la domanda venga dichiarata ammissibile, il giudice deve disporre, a cura di chi ha proposto l’azione, che alla stessa venga data idonea pubblicità soprattutto circa i suoi contenuti, così da dare a tutti gli interessati la possibilità di aderire e dare i provvedimenti necessari per la prosecuzione del giudizio. E come detto, gli stessi saranno diversi a seconda della procedura da utilizzarsi.

Dispone a questo punto il quarto comma dell’art. 140 bis del Codice del consumo che, se accoglie la domanda, il giudice determina i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere o restituire ai singoli consumatori o utenti che hanno aderito all’azione collettiva o che sono intervenuti nel giudizio. E che se possibile, il tribunale determina la somma minima da corrispondere a ciascuno.

Nulla dice, però, la norma in merito alla decisione sulla posizione di coloro che hanno aderito. È infatti ovvio che non sia sufficiente una semplice adesione per ottenere la condanna a proprio favore, necessitando che il tribunale, oltre ad accertare il fondamento della domanda proposta dall’associazione consumeristica, stabilisca chi tra gli aderenti si trova nella condizione per poter fruire degli effetti della decisione . Diversamente ci si troverebbe in una situazione di assoluta anarchia, che consentirebbe a chiunque di aderire anche senza averne diritto. Tale rilievo trova conferma nella disposizione contenuta nel successivo sesto comma, a norma del quale “ La sentenza che definisce il giudizio ai sensi del comma 1 fa stato anche nei confronti dei consumatori e utenti che hanno aderito all’azione collettiva ”.

Ciò dimostra infatti che, seppur in modo anomalo, anche chi ha aderito è parte del giudizio. Tant’è che dispone sempre lo stesso comma: “ È fatta salva l’azione individuale dei consumatori o utenti che non aderiscono all’azione collettiva, o non intervengono nel giudizio promosso ai sensi del comma 1 ”. Costoro non sono, invero, parti in causa e, come tali, vincolati al giudicato.

Per quanto attiene alla prosecuzione della procedura dispone la norma che, nei sessanta giorni successivi alla notificazione della sentenza, l’impresa propone il pagamento di una somma con atto sottoscritto e comunicato a ciascun avente diritto e depositato in cancelleria . La proposta in qualsiasi forma accettata dal consumatore o dall’utente costituisce titolo esecutivo.

Nel caso in cui non vi sia stata proposta o la stessa non sia stata accettata da tutti nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della stessa, il presidente del tribunale competente deve costituire una camera di conciliazione per la determinazione delle somme dovute ai consumatori o utenti che hanno aderito all’azione o che sono intervenuti, e che ne fanno domanda . Necessita anche che il soggetto non abbia per caso accettato la proposta dell’impresa.

La camera di conciliazione è composta da tre avvocati, uno indicato dall’associazione che ha promosso la causa, un altro  dall’impresa convenuta e un terzo, che la presiede, scelto dal presidente del tribunale tra gli iscritti all’albo speciale per le giurisdizioni superiori. Quest’ultimo deve sottoscrivere il verbale contenente la quantificazione della somma dovuta a ciascun consumatore o utente, nonché i termini e i modi del pagamento. E il medesimo costituisce titolo esecutivo.

In alternativa, su concorde richiesta delle parti, il presidente del Tribunale può disporre che la composizione non contenziosa abbia luogo presso uno degli organismi di conciliazione previsti dall’art. 38 d.lgs. n. 5/03, operante presso il Comune in cui ha sede l’ufficio giudiziario competente. Trattasi di quegli organismi, che gli enti pubblici o privati che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire per gestire un tentativo di conciliazione delle controversie in materia societaria e d’intermediazione mobiliare previste dall’art. 1. Si applicano in tal caso le norme contenute nei successivi artt. 39 e 40 in merito al relativo procedimento.

L’ultima questione da esaminare attiene al momento in cui possa procedersi alla quantificazione del dovuto – o con proposta o mediante una camera di conciliazione – qualora venga proposto appello dall’impresa.

Sebbene sia evidente che sarebbe praticamente impossibile il recupero presso ciascun consumatore o utente delle somme corrispostegli in caso di riforma della sentenza di primo grado, la stessa ex art. 282 c.p.c. è provvisoriamente esecutiva. E perché l’impresa condannata possa rifiutarsi di dare esecuzione alla medesima, necessita che la sua efficacia esecutiva venga sospesa a norma dell’art. 283 c.p.c.

Deve, peraltro, osservarsi che non è difficile che ciò accada. Il provvedimento può, infatti, essere concesso ove si dimostri la sussistenza di gravi motivi, tra i quali l’insolvenza di una delle parti, ed è chiaro che quando il diritto al pagamento sia in capo a molti il rischio della stessa non è infrequente.

I precedenti rilievi rendono evidente come vi siano diverse norme da migliorare e chiarificare. Cionondimeno l’introduzione dell’azione di classe o cd. class action,  deve essere annoverate tra le grandi conquiste del diritto, un diritto sempre più vicino ai agli interessi dei consumatori . Ed era ora che ciò avvenisse, perché se anche prima vi fosse stata la class action si sarebbero potuto evitare tante inutili e dispendiose cause, specie relativamente ad acquisti di titoli "spazzatura".

avv. Giovanni Franchi – Confconsumatori Parma