Dopo che anche in Italia era stata finalmente introdotta la class action, l’ entrata in vigore della norma, fissata al 1° luglio 2008 è stata rinviata al 1° gennaio 2009.

Il che non è, peraltro, del tutto criticabile. A ben riflettere, la disposizione contiene, infatti, diverse incertezze, soprattutto giuridiche, da eliminare con l’ausilio di esperti di diritto processuale civile. Non siamo, infatti, un paese di Common Law, dove tutto può essere risolto dal giudice. Le scelte politiche devono essere accompagnate dalla redazione, a regola d’arte, di disposizioni legislativa.

E valgano, al riguardo, i seguenti rilievi. – 1 –

L’azione collettiva risarcitoria – così la stessa è definita dalle norme che la regolano, cioè come detto l’art. 140 bis del Codice del consumo – riguarda il diritto al risarcimento del danno ed alla restituzione di somme spettanti a singoli consumatori o utenti  nell’ambito di rapporti giuridici relativi ai contratti stipulati ai sensi dell’art. 1342 c.c., ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali, quando sono lesi i diritti di una pluralità di consumatori o di utenti.

La stessa è, quindi, in primo luogo esperibile per inadempimenti ad obblighi derivanti da contratti conclusi mediante moduli o formulari. Viene allora subito da chiedersi se la medesima possa essere esercitata quando il rapporto contrattuale non scaturisca dalla sottoscrizione di un documenti qualificabile come modulo o formulario . Vengono al riguardo in mente i gravi ritardi ferroviari, perché qui l’utente, quando compra il biglietto, non sottoscrive alcunché.

A parere di chi scrive la norma non è stata correttamente formulata perché, stando alla sua formulazione, non consente di agire, nell’ambito di quei rapporti contrattuali in cui non si sia al cospetto di un modulo o di un formulario, come accade quando il negozio sia stato stipulato oralmente oppure al di fuori dello schema previsto dall’art. 1342 c.c. Da qui, la necessità di riscriverla, aggiungendo magari a quell’articolo il precedente art. 1341 c.c. e speciificando “… contratti soggetti all’applicazione di condizioni generali di contratto o stipulati ai sensi dell’art. 1342 c.c.”. Così facendo si lascerebbe immutata l’intenzione del legislatore di riservare l’applicazione della norma ai rapporti intercorrenti con una generalità di consumatori o di utenti, senza peraltro negare agli stessi tutela, laddove non via sia stata stipulazione mediante la sottoscrizione di moduli o formulari. – 2 –

Perché l’azione sia esercitabile necessita, stando all’attuale formulazione della norma, che siano stati lesi i diritti di una pluralità di consumatori o di utenti , laddove con tali definizioni si intende, a norma dell’art. 3 lett. a), “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”. Ed è il caso di ricordare che per la giurisprudenza, tanto quella formatasi sulle disposizioni del codice civile quanto quella successiva chiamata a pronunciarsi su questioni inerenti a norme del Codice del consumo, consumatore è soltanto la persona fisica con esclusione, quindi, non solo delle società, ma anche di altri enti collettivi privi di finalità di lucro, quali associazioni, comitati, fondazioni e cooperative. È questa una scelta normativa operata prima a livello comunitario, poi confermata dal legislatore interno in sede di ricepimento delle direttive, ma non senza perplessità ed accesi dibattiti, sia in sede europea  che in quella parlamentare; perplessità e dibattiti che hanno continuato a trovare echi in dottrina  e in molte pronunce giurisprudenziali.

Quanto detto ci induce a ritenere che l’art. 140 bis dovrebbe anche qui essere modificato in modo da consentire l’utilizzo dell’azione di classe per far valere la lesione di diritti di enti, in qualche modo equiparabili a consumatori, perché ad es. non aventi finalità commerciali. – 3 –

Sono legittimate all’esercizio dell’azione, oltre alle associazioni consumeristiche di cui al comma 1 dell’art. 139 Codice del consumo, anche le associazioni e i comitati adeguatamente rappresentativi degli interessi fatti valere con la medesima. La norma non dice, peraltro, come vada valutata l’adeguatezza. E ciò deve essere criticato, perché si rende così possibile la costituzione di enti ad hoc, magari da parte di avvocati desiderosi di esercitare quest’azione.

Dovrebbe, in altre parole, chiarirsi quando ricorra quell’adeguatezza nella rappresentanza, che attribuisce al comitato la legittimazione ad agire.

Quanto ai legittimati passivi l’azione, almeno apparentemente, è limitata a soggetti privati, se si tiene prese che l’azione è utilizzabile contro imprese. Non si vede, peraltro, perché debbano essere così esclusi gli enti pubblici, quali le Regioni, le province e i Comuni, visto che anche loro commettono gravi lesione dei diritti dei consumatori, specie con riferimento alla tutela della salute. – 4 –  

In merito al giudizio, problemi si pongono relativamente  al rito applicabile . Nulla dice al riguardo la norma, con l’effetto che  oggi la procedura dipende dal rapporto oggetto della controversia. Più in particolare, se nella maggior parte dei casi il rito dovrebbe essere quello ordinario, quando la controversia è relativa ad uno dei rapporti previsti dall’art. 1 d.lgs. n. 5/03, come ad esempio quelli d’intermediazione mobiliare, la causa dovrebbe invece regolata da tale decreto legge con le conseguenze che ne derivano sotto il profilo processuale.

Il silenzio dell’art. 140 bis  impone una chiarificazione, così da rendere esplicito quali disposizioni procedurali debbano applicarsi ad ogni tipo di azione collettiva risarcitoria. – 5 –

La norma non è particolarmente chiara neppure in merito circa gli effetti della notificazione dell’atto introduttivo , che per il secondo comma dell’art. 140 bis comporta l’interruzione della prescrizione ai sensi dell’art. 2945 c.c. In favore di chi – viene infatti da domandarsi – ? Anche qui sarebbe il caso di specificare che quegli effetti si producono, come dovrebbe essere, soltanto a favore degli aderenti e solo dal momento dell’adesione. – 6 –

Venendo al giudizio, dispone il terzo comma dell’art. 140 bis che alla prima udienza il Tribunale pronuncia sull’ammissibilità della domanda.   Anche qui sarebbe il caso di ampliare la norma, introducendo alcune specificazioni, in primo luogo circa l’individuazione del momento in cui deve tenersi la prima udienza in relazione al rito applicabile.

Chiaro, infatti, che nel caso in cui il giudizio sia regolato dalle norme del codice di procedura civile allora la stessa dovrebbe essere quella contemplata dall’art. 183 c.p.c. Non si tratterebbe, peraltro, della prima udienza di trattazione, prevista per la comparizione delle parti e per le richieste di memorie anche istruttorie. La stessa, in caso di prosecuzione del giudizio, sarebbe quella successiva all’eventuale ordinanza declaratoria dell’ammissibilità della domanda.

Qualora il giudizio si svolga, invece, nelle forme del rito societario, l’udienza dedicata alla pronuncia sull’ammissibilità sarebbe quella di discussione della causa prevista dall’art. 16 d.lgs. n. 5/03. La stessa secondo quanto stabilito da quest’articolo si svolgerebbe con discussione orale dopo il deposito da parte dei contendenti di comparse conclusioni. Ove  il giudizio venga ritenuto ammissibile, allora il Collegio dovrebbe anche provvedere sulle prove e pronunciarsi sulle decisioni al riguardo del Relatore.

Non potrebbe invece anche accadere che la causa venga subito decisa, dovendosi dare al convenuto la possibilità di reclamare l’ordinanza. Ma è evidente che tutti questi momenti dovrebbero essere disciplinati dalla disposizione. Un motivo in più, questo, per ritenere indispensabile l’intervento della dottrina processualistica.

In merito alla questione su cui il tribunale è chiamato a pronunciarsi, ossia quella inerente all’ammissibilità della domanda, deve ricordarsi che l’ordinanza, sia positiva che negativa, dovrebbe, come oggi è, essere reclamabile davanti alla Corte d’appello che pronuncerebbe sulla stessa in camera di consiglio. Nulla, peraltro, dice la legge circa il termine.

Trattasi, a parere di chi scrive, di un’inaccettabile silenzio da riempire, perché è molto grave che i legislatore non si sia preoccupato, come sempre avviene in questi casi, di fissare un termine entro il quale appellare o reclamare.

Dovrebbe, inoltre, essere specificato che in caso di impugnazione la causa non possa proseguire. E soprattutto che, nell’ipotesi di reclamo, il giudizio debba venire sospeso in attesa della decisione della Corte d’appello a norma dell’art. 295 c.p.c. – 7 –

Merita a questo punto osservarsi che la norma dovrebbe meglio illustrare la posizione di coloro che aderiscono all’azione. Dispone, infatti,  il quarto comma dell’art. 140 bis che se accoglie la domanda il giudice determina i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere o restituire ai singoli consumatori o utenti che hanno aderito all’azione collettiva o che sono intervenuti nel giudizio. E che se possibile, il tribunale quantifica la somma minima da versare a ciascuno. Ma non chiarisce la norma la posizione di coloro che hanno aderito.

Dovrebbe, invero, soprattutto dirsi che non è sufficiente una semplice adesione per ottenere la condanna a proprio favore, necessitando che il tribunale, oltre ad accertare il fondamento della domanda proposta dall’associazione consumeristica, stabilisca chi tra gli aderenti si trova nella condizione per poter fruire degli effetti della decisione . Diversamente ci si troverebbe in una situazione di assoluta anarchia, che consentirebbe a chiunque di aderire anche senza averne diritto. Tale rilievo trova, del resto, conferma nella disposizione contenuta nel sesto comma, a norma del quale “La sentenza che definisce il giudizio ai sensi del comma 1 fa stato anche nei confronti dei consumatori e utenti che hanno aderito all’azione collettiva”.

Ciò dimostra che, seppur in modo anomalo, anche chi ha aderito è parte del giudizio. Tant’è che dispone sempre lo stesso comma: “È fatta salva l’azione individuale dei consumatori o utenti che non aderiscono all’azione collettiva, o non intervengono nel giudizio promosso ai sensi del comma 1”. Costoro non sono parti in causa e, come tali, vincolati al giudicato.

Insomma, il legislatore dovrebbe chiarire se gli aderenti assumono la veste di litisconsorti facoltativi con tutte le  conseguenze che ne derivano, specie in relazione all’appellabilità da parte loro della sentenza, ovviamente solo relativamente all’accoglimento della domanda nei loro confronti.

Ciò detto, non resta che sperare in un intervento del legislatore con l’ausilio di tutti i soggetti ingessati – associazioni consumeristiche incluse – e che, come molti ritengono, non si sia, invece di fronte, solo ad una banale scusa  per ritardare l’entrata in vigore della class action.

avv. Giovanni Franchi – Confconsumatori Parma

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